Solicitud de concurso
| Autor | José Luis Diaz Echegaray |
Atención: este documento cita el art. 871,889 de Código de Comercio (Real Decreto 22 de agosto de 1885) que ha sido modificado por la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad. . Este documento está siendo revisado para determinar si es necesario actualizar su contenido
Atención: este documento cita el art. 5 bis de Ley Concursal (Ley 22/2003, de 9 de julio) que ha sido modificado por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial. . Este documento está siendo revisado para determinar si es necesario actualizar su contenido
El deudor tiene el deber de interponer la solicitud de concurso cuando conozca o hubiera debido de conocer su estado de insolvencia; pero tiene la facultad de anticiparse a éste.
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Contenido
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El art. 5.1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC) impone al deudor el deber de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Esta obligación se impone por el legislador porque la LC no concibe la declaración del concurso como un beneficio para el deudor, sino para sus acreedores e indirectamente para el sistema económico en general. Ver más/Ocultar
El art. 5.2, LC establece la presunción iuris tantum, es decir, salvo prueba en contrario, de que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al art. 2.4, LC y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4, haya transcurrido el plazo correspondiente (tres meses anteriores a la solicitud de concurso).
Incumplimiento por el deudor del deber de solicitar concursoPara el supuesto de incumplimiento por el deudor de este deber de solicitar la declaración de concurso en el plazo legal señalado, la LC le impone dos importantes sanciones:
- La presunción iuris tantum de dolo o culpa grave, que establece el art. 165, LC , que puede determinar la calificación del concurso como culpable y
- La prohibición de formular propuesta anticipada de convenio , que impone el art. 105.6, LC .
Se ocupa también de esta obligación el art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) cuando señala que:
Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que no soliciten si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario.... al concurso.
Esta norma, introducida por las Disposiciones Finales, LC , establece una fecha a quo para el cómputo del plazo para la presentación del concurso voluntario diferente de la señalada por el art. 5, LC .
Reviste gran interés la STS, Sala 1ª, de 15 de octubre de 2013, núm. 590/2013, rec. 1268/2011 [j 1]:
conforme a la cual en supuestos en que concurra la causa 4ª del art. 260.1 TRLSA (actual art. 363.1.d), LSC ), pérdidas que hayan reducido el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social, cesa el deber de instar la disolución si, por concurrir además el estado de insolvencia de la compañía conforme al art. 2.2, LC (...), se solicita y es declarado el concurso de acreedores de la sociedad. Así se desprende de una interpretación del citado art. 260.1.4º, TRLSA , en relación con los apartados 2 y art. 262.5, TRLSA .
La SJM núm. 1 de Madrid de 4 de junio de 2007 aclara que a "pesar de que la ley contempla que la solicitud de concurso voluntario puede presentarse ante una situación de insolvencia actual o inminente , lo cierto es que sólo nace la obligación del deudor de solicitar su propia declaración de concurso cuando la insolvencia es actual".
Negociación de acuerdo de refinanciación o convenio anticipado y su incidencia en la declaración de concursoEl Real Decreto Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes, en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica (RDMU) , introdujo dos relevantes novedades:
- En primer lugar para facilitar el logro del convenio lo antes posible, incorporó una excepción al deber del deudor de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, para lo que añadió un nuevo apartado 3 en el art. 5, LC , de acuerdo con el cual:
El deber de solicitar la declaración de concurso no será exigible al deudor que, en estado de insolvencia actual, hubiera iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio y, dentro del plazo establecido en el apartado primero del precepto, lo pusiera en conocimiento del juzgado competente para su declaración de concurso. Transcurridos tres meses de la comunicación al juzgado, el deudor, hubiera o no alcanzado las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio , debía solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente.
Con ello se trataba de facilitar que el deudor en situación de insolvencia actual pudiera llegar a alcanzar las adhesiones necesarias para poder presentar una propuesta anticipada de convenio , alargando el plazo establecido al inicio del precepto.
- En segundo lugar, conforme a la Disposición Adicional Cuarta, LC los acuerdos de refinanciación realizados con los requisitos que señalaba y los negocios, actos y pagos realizados y las garantías constituidas en ejecución de tales acuerdos, no estaban sujetos a la rescisión prevista en el art. 71.1, LC siempre que cumplieran los...
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