Reglas generales de los efectos del concurso sobre acciones y procedimientos ejecutivos
| Autor | Rafael Yanguela Criado |
| Cargo del Autor | Magistrado |
Los arts. 142 y 143 del TRLC regulan la prohibición de inicio de ejecuciones y apremios desde la declaración del concurso y la suspensión de las actuaciones y procedimientos de ejecución.
El texto refundido ordena el artículo y sistematiza, con distintos matices, el controvertido art. 55 de la ley anterior.
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Recuérdese en este punto que debe distinguirse el plano procesal por un lado y el sustantivo. Desde el punto de vista procesal la concurrencia de órganos ejecutores impone determina cual debe conocer el proceso de ejecución, en el sentido de quién debe continuar la ejecución sobre el mismo bien agredido. Si la colisión se produce entre órganos judiciales y la administración Pública, nos encontraremos ante un conflicto de jurisdicción a resolver por el Tribunal de conflictos de jurisdicción, y cuando sea entre órganos judiciales se hablará de conflictos de competencia si son del distinto orden jurisdiccional, a resolver por la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo, o por el superior jerárquico común en caso de órganos del mismo orden jurisdiccional.
Distinto a este es el plano sustantivo, que en los supuestos de concurrencia de acreedores de un deudor común establece cuál de ellos tiene derecho a cobrar en primer lugar, y que se realza según las normas de concurrencia y prelación de créditos conforme a lo establecido en la ley concursal.
Es importante no confundir estos planos, y el texto refundido, como veremos, ha confirmado la diferenciación de estos planos, al hacer referencia a la tercería de mejor derecho como forma de solventar las preferencias en el plano sustantivo en aquellos casos en la preferencia desde el plano procesal no sea del juez del concurso.
En cuanto a los matices, en primer lugar hay que hablar de concreción que ahora realiza la ley al sustituir la referencia que hacía la ley concursal al “patrimonio del deudor” o a “ bienes” por el de “bienes y derechos de la masa activa”, que era una de las cuestiones espinosas del precepto, y en concreto las ejecuciones administrativas o laborales pueden continuar tras la declaración de concurso pese a no haberse embargado bienes en sentido estricto, sino otros activos como dinero o derechos, y que la jurisprudencia en parte entendía tenía que entenderse en un sentido amplio, como decía el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de abril de 2014: [j 1] “Por bien necesario habrá que entender aquel que resulte imprescindible para la continuidad, sin el cual la concursada se vería obligada a cesar en su actividad, en contraposición a aquel bien o derecho superfluo o prescindible. Habrá que estar al caso concreto, atendiendo, fundamentalmente, no tanto a la naturaleza de los bienes cuanto a las circunstancias que rodean al concursado y, en concreto, si viene ejerciendo su actividad ordinaria y si la viabilidad de la empresa se presenta como probable. Bienes que nadie dudarían que son "necesarios" para la continuidad, como la nave o la maquinaria, no lo serán si la empresa ha cesado completamente su actividad y viceversa, el dinero o los derechos de crédito, que por su naturaleza podría discutirse su carácter de bienes o derechos necesarios, podrán ser tenidos en cuenta a estos efectos si de ellos depende la supervivencia de la empresa”.
En sentido contrario, la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 10 de junio de 2014 [j 2] expresa que “no es posible mantener un embargo administrativo de dinero y al mismo tiempo ordenar el ingreso del dinero en la cuenta del concurso, porque son decisiones contradictorias, en tanto en cuanto lo segundo implica en la práctica dejar sin efecto el embargo".
La ley ha solventado esta cuestión, asumiendo ahora de manera clara tal posibilidad de que estemos hablando no solo de bienes sino también de derechos de crédito o en su caso de dinero.
En segundo lugar establece una consecuencia a la falta de suspensión de las ejecuciones o apremios una vez declarado el concurso, que es la nulidad de todas las actuaciones realizadas contraviniendo tal suspensión (STS nº789/2022 de 17 de noviembre de 2022). [j 3] Reconociendo que tal referencia servirá de apoyo a evitar la continuación de tales procedimientos, lo cierto es deja sin resolver el extremo de a quién se deberá pedir en su caso tal nulidad. Es evidente que la misma se deberá instar ante el órgano judicial o administrativo ante el que se esté siguiendo el procedimiento, pero no es descabellado pensar que van a ser numerosos los casos en que tal petición se dirija directamente ante el Juez del concurso solicitando que acuerde la nulidad de todas aquellas actuaciones, algo para lo cual es evidente que carece de competencia, tal y como en su día estableció la STS de 18 de febrero de 2015 [j 4] en referencia a la declaración de nulidad de una providencia de apremio acordada por el juez del concurso.
En tercer lugar pone orden en el art. 55 anterior, al regular la regla general, imposibilidad de inicio de ejecuciones judiciales extrajudiciales o apremios administrativos una vez declarado el concurso y suspensión de las que se hayan iniciado (arts. 142 y 143 TRLC) y el levantamiento de los embargos acordados en su caso en las mismas, y posteriormente regula las excepciones a la regla general en referencia a las ejecuciones laborales y administrativas.
Levantamiento de embargosEn cuanto al alzamiento de los embargos se permite pedir por la Administración Concursal su levantamiento y cancelación en aquellos casos en que la tramitación esté suspendida y su mantenimiento dificulte gravemente la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado.
Como párrafo final vuelve a reiterar, como ya hacía el art. 55 tras la reforma operada por la Ley 38/2011, que El levantamiento y cancelación no podrá acordarse respecto de los embargos administrativos. El texto refundido no ha acabado de solventar los problemas que en la jurisprudencia se seguían teniendo como consecuencia de esta redacción, pues a pesar de su aparente claridad, los juzgados seguían acordando el levantamiento de dichos embargos relacionando la redacción de dicho precepto con el resto de preceptos de la ley concursal, considerando que su aplicación conllevaría situaciones absurdas, en la que se declaraba por un lado el bien como necesario y por otro al recaer un embargo administrativo que no se puede alzar, se impedía disponer del dinero o realizar el bien.
En el proyecto se añadía un párrafo final a este artículo “ el levantamiento y cancelación no podrá acordarse respecto de los embargos administrativos hasta que tenga lugar la realización del bien objeto de la traba “, lo que parecía poner solución al problema, permitiendo en todo caso la finalización del proceso de ejecución separada, y luego en su caso, ser reclamado a través de una tercería de mejor derecho en caso de no tener preferencia de cobro conforme a la ley concursal.
En este punto además se debe recordar otro extremo importante, pues en la ley concursal actual el artículo 149, dentro de las reglas legales de liquidación, dispone que los bienes deben venderse libres de toda carga y gravamen, y el Texto refundido reitera tal consideración, pero lo separa de las reglas de liquidación y lleva a la enajenación de bienes de la masa activa, en cualquier momento, incluida la fase común, art. 225 TRLC, adquiriendo el comprador el bien libre de cargas y gravámenes. De este modo si se ordena la cancelación del todos los embargos, excepto los administrativos, se les estaría reconocimiento un privilegio especial sobre el bien (dinero o derecho de crédito) no reconocido en la ley concursal.
Así, parece evidente que si bien no pueden alzarse los embargos administrativos por el solo hecho de que procedimientos se suspendan, podremos entender que sí cabe alzarse los mismos cuando su realización sea necesaria durante la fase común, asumiendo la interpretación correctora de la literalidad del precepto que por los Juzgados de lo mercantil fue asumida tras esta reforma, si bien, la redacción actual del precepto y su organización lo desconecta de aquellos casos en que se permite la ejecución separada por parte de la administración Pública o la jurisdicción social
Acogeríamos así los argumentos dados en el VIII encuentro de jueces especialistas de lo mercantil, conforme a las cuales la aplicación correcta de la nueva norma conduce a sostener que por sí misma, la sola declaración de un bien o derecho como necesario para la continuidad no permite cancelar embargos administrativos de procedimientos de apremio anteriores a la declaración pero sí cabe la cancelación, por el contrario, si el bien o derecho se realiza o dispone en el concurso para favorecer la continuidad del negocio. Para ello se aportan los siguientes argumentos que fueron expuestos por D. Abilio:
1º) El derecho de ejecución separada, como privilegio procesal, debe ser interpretado de forma restrictiva. La Administración Pública es doblemente privilegiada, toda vez que el acreedor laboral, al que el artículo 55 (144 TRLC) otorga idéntico derecho de ejecución separada, sí puede ver...
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