Normas comunes en materia de concurso consecutivo
| Autor | José Mª Fernández Seijo |
| Cargo del Autor | Magistrado |
Atención: este documento cita el art. 604 de Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal. (Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo) que ha sido modificado por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (Directiva sobre reestructuración e insolvencia). . Este documento está siendo revisado para determinar si es necesario actualizar su contenido
Atención: este documento cita el art. 695 de Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal. (Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo) que ha sido modificado por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (Directiva sobre reestructuración e insolvencia). . Este documento está siendo revisado para determinar si es necesario actualizar su contenido
El art. 695 del Texto Refundido de la Ley Concursal establece que se consideran concursos consecutivos los siguientes:
- El del deudor insolvente que, en caso de no haber alcanzado un acuerdo un acuerdo de refinanciación o de un acuerdo extrajudicial de pagos tipificados en esta ley, se declare a solicitud del propio deudor, de acreedor o, en el caso de un acuerdo extrajudicial de pagos, también a solicitud del mediador.
- El del deudor insolvente que se declare a solicitud del deudor que manifieste no poder cumplir el acuerdo de refinanciación o el acuerdo extrajudicial de pagos que hubiera alcanzado con los acreedores, así como el que se declare a solicitud del propio deudor o de acreedor, anterior o posterior a cualquiera de estos acuerdos, en caso de incumplimiento del que se hubiera alcanzado.
- El del deudor insolvente que, en caso de declaración judicial de nulidad o de ineficacia del acuerdo alcanzado, se declare a solicitud del deudor o de acreedor anterior o posterior al acuerdo anulado o declarado ineficaz.
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Contenido
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En la redacción originaria de la Ley Concursal ( Ley 22/2003 ) no aparecía referencia alguna al denominado concurso consecutivo, este término se introduce por la reforma de la LC de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre , de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.
Esta modificación introdujo un instituto o instrumentos preconcursal, el acuerdo extrajudicial de pagos , que permitía al deudor insolvente que fuera empresario buscar un acuerdo con sus principales acreedores sin tener que ser declarado en concurso.
Este acuerdo extrajudicial de pagos, regulado en los artículos 230 a 242 bis de la LC , se iniciaba con una solicitud ante el notario, el registro mercantil o la cámara de comercio, que designaba un mediador que debía proponer un acuerdo a deudor y a acreedores, sometido a una junta o reunión en la que se perfilaba y debatía el acuerdo para su posterior elevación a público. El acuerdo extrajudicial permitía al deudor superar la insolvencia.
Si finalmente no se alcanzaba un acuerdo extrajudicial, el acuerdo era anulado o lo incumplía el deudor, la Ley establecía que bien el deudor, bien los acreedores o bien el propio mediador concursal podían solicitar el concurso del deudor, concurso que se denominaba consecutivo en la medida en la que era consecuencia de ese intento previo de acuerdo. El concurso consecutivo era el originado por un acuerdo extrajudicial frustrado o fracasado.
Ese concurso consecutivo, limitado única y exclusivamente a quienes habían intentado el acuerdo extrajudicial, tenía una serie de peculiaridades en cuanto a la legitimación activa para instarlo, al ampliarse al mediador concursal, que estaba obligado a solicitar el concurso del deudor, también tenía particularidades en la tramitación del concurso ya que se remitía al cauce del procedimiento abreviado, con la advertencia de que si el deudor no era empresario ese concurso consecutivo y abreviado sería en todo caso liquidatorio.
Desde su introducción en la LC hasta la fecha, el concurso consecutivo ha sido de gran utilidad práctica ya que era requisito inevitable para que el deudor pudiera optar al trámite de exoneración de pasivos insatisfechos, que se regulaba en el artículo 178 bis de la LC .
La Ley Concursal dedicaba muy pocas normas al llamado concurso consecutivo, únicamente el artículo 242 y 242 bis de la LC . Estos artículos generaban muchos problemas prácticos en su aplicación, por lo que el Texto Refundido asumió el reto de estructurar de modo más razonable y concreto este tipo peculiar de procedimiento concursal, extendiendo el régimen del concurso consecutivo también a los supuestos en los que el deudor hubiera intentado un acuerdo de refinanciación, se amplían, por lo tanto, los supuestos objetivos de concurso consecutivo.
Aunque el concurso consecutivo es un procedimiento judicial de insolvencia, sin embargo el Texto Refundido regula las especialidades de este procedimiento dentro del Libro II, dedicado al derecho preconcursal, en vez de incluirlo dentro de los supuestos de los concursos de acreedores con especialidades que aparecen en el Título XIV del Libro I, dedicado al concurso. Sin embargo, el denominado concurso consecutivo no deja de ser sino una especialidad procesal del concurso de acreedores (Auto de la Audiencia Provincial de Valencia, Secc. 9ª, de 10 de diciembre de 2019 [j 1], Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 15ª, de 09 de octubre de 2019 [j 2]).
Pese a esta alteración sistemática, lo cierto es que las normas que el TRLC dedica al concurso consecutivo y a sus especialidades tanto cuando tenga su origen en acuerdos de refinanciación fracasados , como cuando traigan causa de acuerdos extrajudiciales frustrados supone una mejora sustancial respecto del régimen procesal del texto originario de la LC .
Dado que hasta ahora la única referencia a los concursos consecutivos era la vinculada al intento del acuerdo extrajudicial de pagos, las resoluciones judiciales dictadas afectan casi exclusivamente a los concursos consecutivos vinculados a acuerdos extrajudiciales previos.
Se ha planteado en alguna ocasión si era posible el concurso consecutivo en el supuesto de que concurra un solo acreedor, cuestión que conecta con el derecho del deudor a conseguir la exoneración del pasivo insatisfecho. La Audiencia Provincial de Asturias, Secc. 1ª, Auto de 23 de enero de 2019 [j 3] ha considerado que:
«Ninguna duda ofrece que uno de los requisitos para la declaración del concurso de acreedores, si bien que implícito, lo constituye la efectiva exigencia de una pluralidad de acreedores como presupuesto material, pues a ello conduce no solo la conceptuación del proceso concursal como uno de ejecución colectiva y no de ejecución singular, sino los propios términos utilizados por el art. 2 L.C . En cuando al definir el presupuesto objetivo señala que la declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del "deudor común", adjetivo este último que denota y exige la pertenencia o extensión del crédito a más de una persona.» Con algún matiz, la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 15ª, en el auto de 28 de septiembre de 2018 ha indicado que «estimamos, con carácter general, que no cabe la declaración de concurso con un único acreedor. En este sentido, la obligación legal de instar el concurso por parte del mediador concursal, si el acuerdo extrajudicial de pagos no es aceptado, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 236 de la Ley Concursal , no conlleva un correlativo deber judicial de declararlo. Ahora bien, siendo el solicitante del concurso una persona natural a la que el artículo 178 bis reconoce la posibilidad de acogerse al beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, es preciso interpretar el presupuesto de la pluralidad de acreedores con cierta flexibilidad, dado que la situación de sobreendeudamiento se puede producir a partir de una única deuda relevante. Se trata de un derecho que la Ley sólo reconoce al deudor que ha sido declarado en concurso y se tramita una vez concluido el procedimiento concursal por liquidación o por insuficiencia de masa. En este sentido, hemos de presumir que la pluralidad de acreedores está presente en este caso, dado que el deudor persona física contrae obligaciones, probablemente de escasa cuantía, como suministros, gastos de comunidad..., que aunque no estén vencidas en el momento de la declaración, no dejan de ser deudas reales que nos permiten considerar que se cumple...
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