Medidas limitativas de los derechos fundamentales del concursado
| Autor | José Luis Diaz Echegaray |
La declaración de concurso, además de limitar las facultades patrimoniales del deudor puede imponer medidas limitativas de los derechos fundamentales del concursado.
La Constitución Española (CE) prevé expresamente, con los requisitos que señala, la posibilidad de un sacrificio o limitación legítimos de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones, que establece en el art. 18.3, CE , a la libertad, que regula en el art. 17.1, CE y a la inviolabilidad del domicilio, de que se ocupa el art. 18.2, CE , lo que supone que no son derechos absolutos y que, por tanto, pueden ceder ante las razones justificadas previstas por la ley, entre las que se encuentra la consecución de la finalidad perseguida por el concurso de acreedores.
En consecuencia, la declaración del concurso no sólo limita las facultades patrimoniales del deudor, sino que, además, puede afectar a sus derechos fundamentales, por lo que, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 53 y 81.1, CE , hubo de dictarse a estos efectos la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LORC) , a la que el art. 41 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC) remite la regulación de estos efectos.
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En relación con la naturaleza de estas medidas, PEITEADO MARISCAL[1] considera que no son en conjunto equiparables a las medidas cautelares civiles en cuanto su finalidad única no es asegurar la ejecución de una resolución judicial futura, aunque en sentido amplio también es así puesto que en parte están encaminadas a evitar la destrucción, ocultación o desviación del patrimonio del deudor. Pero el hecho de que puedan orientarse a obtener una información relevante para el concurso las aproxima a las medidas de investigación propias del proceso penal, y también a sus medidas cautelares, puesto que con la obligación de residencia lo que se persigue es mantener al deudor a disposición del tribunal. La concurrencia de todas estas facetas dificulta su eficacia y la claridad sobre el tratamiento que debe otorgárseles. Por el contrario, para MACEIRAS RODRÍGUEZ[2] estamos ante unas medidas de naturaleza cautelar, que como las de carácter patrimonial, cumplen una función asegurativa de los fines del concurso y, fundamentalmente, la satisfacción de los acreedores, por lo que son puramente instrumentales de la resolución que las adopte. Resulta más acertada la posición del primero de los autores citados, puesto que, en efecto, no se trata de medidas que tengan como única finalidad el aseguramiento de la ejecución de una futura resolución judicial.
Competencia y legitimaciónDe acuerdo con lo que señala el art. 1, LORC , corresponde al juez de lo mercantil que conozca del concurso la jurisdicción exclusiva y excluyente para acordar las medidas que estime procedentes de entre las que la norma señala. De regular la competencia para conocer de los procedimientos concursales se ocupan los arts. 86 ter de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ) y art. 8, LC .
Las medidas limitativas de los derechos fundamentales del concursado pueden adoptarse desde la admisión a trámite de la solicitud de declaración de concurso necesario, a instancias del legitimado para instarlo, o desde la declaración de concurso, de oficio o a instancia de cualquier interesado.
Momento en que pueden solicitarseConforme al art. 1.1, LORC , las medidas limitativas de los derechos fundamentales, pueden adoptarse por el juez del concurso en dos diferentes momentos, lo que afecta a la legitimación para solicitarlas, que difiere entre uno y otro:
- Desde la admisión a trámite de la solicitud de declaración de concurso necesario, a instancias del legitimado para instarlo, o
- Desde la declaración de concurso, de oficio o a instancia de cualquier interesado, y tanto en los casos de suspensión como en los de intervención de las facultades de administración y disposición del deudor sobre su patrimonio, en cualquier estado del procedimiento.
El art. 1, LORC permite al juez adoptar alguna de las siguientes medidas:
- La intervención de las comunicaciones del deudor, con garantía del secreto de los contenidos que sean ajenos al interés del concurso.
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- El deber de residencia del deudor persona natural en la población de su domicilio. Si el deudor incumpliera este deber o existieran razones fundadas para temer que pudiera incumplirlo, el juez podrá adoptar las medidas que considere necesarias, incluido el arresto domiciliario. En relación con el arresto domiciliario del concursado, la EM (I), LORC afirma que:
Ha de contemplarse, además, sólo como medida extrema en aquellos casos en que infrinja el deber de residencia, incumpla la prohibición de ausentarse sin autorización judicial o existan motivos fundados...
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