Conservación y enajenación de la masa activa del concurso
| Autor | José Mª Fernández Seijo |
| Cargo del Autor | Magistrado |
La conservación y enajenación de la masa activa del concurso vienen reguladas en los arts. 204 a 225 del Texto Refundido de la Ley Concursal.
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Contenido
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En la regulación inicial de la Ley Concursal la norma general se recogía en el derogado artículo 43:
«En el ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre la masa activa, se atenderá a su conservación del modo más conveniente para los intereses del concurso. A tal fin, los administradores concursales podrán solicitar del juzgado el auxilio que estimen necesario».
Este artículo pasa a ser el artículo 204 que recoge este mismo principio general de conservación. El desarrollo que establecía el artículo 43 del texto originario pasa ahora a desarrollarse en los artículos siguientes, hasta el artículo 225.
La Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal ha realizado un ajuste terminológico en el artículo 204, indicando que «en tanto no sean enajenados, la administración concursal deberá conservar los elementos que integren la masa activa del modo más conveniente para el interés del concurso. A tal fin, la administración concursal podrá solicitar del juzgado el auxilio que estime necesario»; es decir, ya no se configura como uno de los efectos de la declaración de concurso, sino como un principio básico del procedimiento, el de conservación de la masa activa.
El contenido de este principio general debe ponerse en relación con dos factores esenciales para el desarrollo del concurso:
- Determinar si el concurso será de continuidad de la actividad, bien por la vía del convenio, bien por la venta de la unidad productiva, con lo cual el interés del concurso será preservar los bienes necesarios para garantizar esa continuidad, o si el concurso será de liquidación, con lo que el interés del concurso se centrará en optimizar la realización de bienes y derechos con el fin de garantizar la cuota de liquidación más provechosa para los acreedores.
- Determinar el régimen o facultades patrimoniales del deudor, de modo que si el deudor tiene intervenidas sus facultades y sigue llevando la gestión ordinaria de su actividad, el interés del concurso tendrá que armonizarse con las facultades del concursado; mientras que en un régimen de suspensión de facultades, recaerá sobre la administración concursal el peso en la toma de estas decisiones.
Respecto del modo en el que se hará efectivo el auxilio judicial, es interesante hacer referencia a la Sentencia de la Secc. 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de julio de 2017, [j 1] en la que se indica que:
Enajenación de los bienes y derechos de la masa activa Reglas generales sobre la enajenación de bienes y derechos de la masa activa«cuando se trata específicamente del ejercicio de acciones que, cual la presente, tienden a la conservación de la masa activa del modo más conveniente a los intereses del concurso, el art. 43-1 de la Ley Concursal confiere a la Administración Concursal legitimación para solicitar del juzgado el auxilio necesario, y el único modo de impetrar ese auxilio, una vez que la parte contraria no ha atendido el requerimiento extrajudicial formulado, es la interposición de una demanda incidental».
El Texto Refundido traslada a las normas sobre la masa activa del concurso cuestiones que en la redacción originaria aparecían dentro de la liquidación (artículo 148 y 149 LC). El cambio de ubicación o de perspectiva tiene cierta trascendencia aunque no suponga una alteración de las reglas de venta ya conocidas. La propuesta y sistemática del TRLC es mucho más clara que lo que aparecía en la normativa originaria, desarrolla en 20 artículos disposiciones que anteriormente se concentraban en apenas tres o cuatro preceptos.
Las reglas que recoge la Sección 2ª, Capítulo III, Título IV, Libro I del TRLC hacen referencia tanto al modo en el que deben realizarse los bienes, como al momento en el que pueden realizarse los bienes, así como al régimen de garantías que el proceso de venta tiene para los acreedores (especialmente los que cuentan con una garantía real reconocida sobre el bien), como para el propio concurso. Las normas se refieren específicamente a la venta de bienes sujetos a privilegios especiales y la venta de unidades productivas.
Se fijan primero una serie de pautas que deben regir cualquier trámite de enajenación de bienes o derechos en el marco del concurso, pautas que tienen que ponerse en relación con los intereses del concurso en cada momento y con la perspectiva de cada uno de los intervinientes en el procedimiento.
Regla temporalDurante la fase común no deben, por norma general, realizarse los activos del deudor, así lo establece el artículo 205 del TRLC y así lo establecía el originario artículo 43 de la LC:
«Hasta la aprobación judicial del convenio o hasta la aprobación del plan de liquidación, los bienes y derechos que integran la masa activa no se podrán enajenar o gravar sin autorización del juez».
La Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal realiza un ajuste en el artículo 205 pues la reforma suprime los planes de liquidación, sustituyéndolos por reglas de liquidación – reglas generales, que son las previstas en la norma, frente a normas especiales que puede proponer el deudor, los acreedores o el administrador concursal, dejando de ser preceptivo el plan de liquidación, salvo en el procedimiento especial.
Las razones que amparan esta regla son comprensibles: (1) Todavía no se dispone de un valor contrastado de los activos del deudor; (2) el deudor habitualmente optará por mantener la actividad y mantener también su capacidad de obrar y de decidir; (3) no se descarta que el concurso pueda concluir con un acuerdo; (4) es necesario garantizar la publicidad del concurso y de los activos que lo componen para facilitar así la concurrencia de interesados; (5) si la preferencia legal es de realización de la unidad productiva, durante la fase común se define o perfila su composición.
Esta regla encaja perfectamente en una aproximación teórica, abstracta, al procedimiento concursal, pero genera todo tipo de problemas y tensiones cuando se aplica en la práctica porque en muchos concursos el deudor solicita desde el arranque la liquidación, los activos se devalúan con celeridad, los gastos de conservación de la masa activa son elevados… en definitiva, hay un abanico de razones prácticas que permiten alejarse de esta regla general.
Excepciones a la regla temporalSon las que ya aparecían en el artículo 43 de la redacción originaria las que determinaron que muchos activos se realizaran durante la fase común, sin esperar a que el plan de liquidación pautara el proceso de venta, sin siquiera tener una valoración contrastada de los activos.
Las reglas sobre la venta de activos antes de la aprobación del plan de liquidación son las que recoge el artículo 206, que introduce criterios prácticos de venta de activos que habían sido ya validados por la práctica judicial.
Los bienes y derechos del deudor, o parte de esos bienes y derechos, podrán realizarse antes de aprobarse el plan cuando el concurso se encuentre en una de las situaciones siguientes:
- Cuando se trate de actos de disposición inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor, que han sido previamente definidos con los efectos sobre la declaración de concurso.
- Cuando se trate de actos de disposición indispensables para satisfacer las exigencias de tesorería que requiera la tramitación del concurso de acreedores, es decir, los imprescindibles para atender el pago de los créditos contra la masa.
- Cuando se trate de actos de disposición indispensables para garantizar la viabilidad de los establecimientos, explotaciones o cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios que formen parte de la masa activa.
La Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal introduce un nuevo párrafo en el artículo 206, el párrafo 3, que indica que:
Cuando se presente a inscripción en los registros de bienes cualquier título relativo a un acto de enajenación o gravamen de bienes o derechos de la masa activa realizado por la administración concursal antes de la aprobación judicial del convenio o de la apertura de la fase de liquidación, la administración concursal deberá declarar en el instrumento público el motivo de la enajenación o gravamen sin que el registrador pueda exigir que se acredite la existencia del motivo alegado.
- El propio artículo 208 permite incluir un cuarto apartado cuando se refiere a los actos de disposición de bienes que no sean necesarios para continuidad de la actividad cuando se presenten ofertas que coincidan...
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