Apertura de la fase de convenio
| Autor | José Luis Diaz Echegaray |
Para la apertura de la fase de convenio se exige una resolución judicial que ponga fin a la fase común del concurso y abra esta segunda fase - sea de convenio o de liquidación. Esta exigencia se recogía en el art. 98 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC) conforme al que, una vez transcurrido el plazo de impugnación del inventario y de la lista de acreedores sin que se hubieren presentado impugnaciones o, de haberse presentado, una vez puestos de manifiesto en la secretaría del juzgado los textos definitivos de aquellos documentos, el juez debía dictar la resolución que proceda.
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Contenido
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La apertura de la fase de convenio procede cuando concurren los presupuestos que el art. 111, LC señala, ambos de carácter negativo:
- Que el concursado no hubiere solicitado la liquidación. Concurre este requisito cuando, aunque el deudor hubiera solicitado la liquidación, ha desistido posteriormente de esta solicitud, es decir, lo que se requiere es que no tenga interesada la liquidación de los bienes y derechos de la masa activa en ese momento y
- Que no haya sido aprobada una propuesta anticipada de convenio . Si ya existe convenio, aunque la sentencia aprobatoria del mismo hubiera sido recurrida, no procede la apertura de la fase de convenio, por resultar innecesaria.
- El art. 111, LC exige que no haya sido mantenida una propuesta anticipada de convenio, de lo que parece desprenderse que existe un tercer presupuesto para la apertura de la fase de convenio. Pero, esta interpretación literal no resulta correcta, puesto que en el caso de que el deudor mantenga la propuesta anticipada de convenio, el juez deberá dictar auto poniendo fin a la fase común y abriendo la de convenio, de acuerdo con el art. 109.1, LC . No procederá que ordene la formación de la sección quinta, puesto que ya estará formada al admitir a trámite la propuesta anticipada de convenio[1].
Por lo que se refiere al momento en que debe dictarse el auto de apertura y convocatoria de junta el art. 111.1, LC prevé que deberá ser dentro de los quince días siguientes a la expiración del plazo de impugnación del inventario y de la lista de acreedores si no se hubiesen presentado impugnaciones o, de haberse presentado, a la fecha en que se pongan de manifiesto en la secretaría del juzgado los textos definitivos de aquellos documentos.
Forma de la resoluciónEsta resolución que apertura la fase de convenio deberá revestir la forma de auto, lo que supone que tendrá que ser motivada y contener, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho en los que se base la subsiguiente parte dispositiva o fallo, de acuerdo con el art. 208.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC) .
Contenido de la resoluciónEn cuanto a su contenido, esta resolución debe poner fin a la fase común del concurso, abrir la fase de convenio, ordenar la formación de la sección quinta y convocar junta de acreedores . La fase común del concurso se abre con el auto en el que se declara éste y finaliza con la apertura de la fase de convenio o liquidación. Se pone fin a la fase común cuando se han delimitado la masa activa y pasiva y, en consecuencia, procede abrir una de las dos soluciones que prevé la LC -el convenio o la liquidación- para cuya tramitación se establecen fases específicas.
Apertura de la fase de convenioEl segundo pronunciamiento que necesariamente debe contener el auto es la apertura de la fase de convenio. La regla general es que, si el deudor no hubiera solicitado la liquidación ni se hubiera aprobado convenio anticipado , debe procederse a la apertura de la fase de convenio. Aunque no exista pasivo ordinario debe dictarse el auto de apertura de la fase de convenio ya que, pese a que no habrá posibilidad de constituir la junta, puede aceptarse la propuesta de convenio mediante adhesiones de acreedores privilegiados. Por el contrario, no procederá cuando todos los créditos tengan la condición de subordinados , ya que carecen del derecho de adhesión y voto conforme al art. 122, LC .
Formación de la sección quintaEl auto de apertura de la fase de convenio debe contener también como pronunciamiento necesario la orden de formar la sección quinta, en la que se contiene todo lo relativo al convenio y la liquidación . En ejecución de esta orden, el secretario procederá a la formación de esta sección, que encabezará con el auto de apertura de la misma.
Convocar junta de acreedoresEsta resolución ordenará convocar junta de acreedores . Aunque no se hubiera presentado propuesta de convenio por el concursado o sus acreedores, el juez tiene que ordenar la convocatoria de la junta. Tras la reforma del precepto por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial (LRLP) , éste establece que el secretario judicial fijará el lugar, día y hora de la reunión en los términos que prevé el art. 182, LEC . En la notificación de la convocatoria se expresará a los acreedores que podrán adherirse a la propuesta de convenio en los términos del art. 115.3, LC .
El párrafo segundo del precepto citado, añadido por art. 10.7 del Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica (RDMU) , introduce de nuevo en nuestro ordenamiento concursal la tramitación escrita, que antes de la promulgación de la LC preveía el art. 18, LSP . De acuerdo con esta norma, cuando el número de acreedores exceda de 300 el auto podrá acordar la tramitación escrita del convenio. Éste deberá fijar la fecha límite para presentar adhesiones o votos en contra en la forma establecida en el art. 103 y 115 bis, LC , el cual prevé que dicho plazo será de noventa días contados desde la fecha del auto.
La fijación de la fecha en que habrá de celebrarse la junta no puede señalarse con total libertad, ya que la norma establece límites temporales para ello, al ordenar que debe ser convocada para su celebración dentro del segundo mes contado desde la fecha del auto, en el caso en que el deudor mantenga la propuesta anticipada de convenio para su sometimiento a la junta de acreedores y cuando en el momento de de dictarse el auto no se hubiera presentado ante el juzgado del concurso propuesta de convenio y deberá serlo para su celebración dentro del tercer mes contado desde la fecha del auto, en los demás casos. ROJO estima que aunque la LC , por remisión al artículo correspondiente, se refiere a la mera presentación de la propuesta de convenio para que entre en juego esa excepción, es necesario que la propuesta haya sido admitida a trámite, porque no tiene sentido acortar la fecha de celebración de la junta, si la propuesta no cumple las condiciones establecidas para que pueda ser admitida a trámite.
Prevé el art. 111.2 párrafo cuarto, LC que cuando el deudor, de acuerdo con lo que señala el artículo anterior...
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